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发布时间:2016-05-05 10:12:30来源:

 

 

 

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——论《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条的合理性问题

覃卓君   关黎

 

 

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称《实施条例》)第21条规定:“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。”该规定与《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第44条第1款第2项“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止”不一致。由于《实施条例》采取的终止标准是“达到法定退休年龄”,而《劳动合同法》采取的标准是“享受基本养老待遇”,两种不同的标准导致了司法实践的混乱。本文将主要论述对于劳动者主体资格灭失导致的合同终止宜采用哪种标准。

 

一、对比两种标准之间的差异

之所以说《实施条例》的“达到法定退休年龄”与《劳动合同法》“享受基本养老待遇”存在差异,是因为现实中达到法定退休年龄与享受基本养老保险待遇并不完全重合,或者说二者完全等同仅是理想状态。根据《中华人民共和国社会保险法》第16条“参加基本养老保险的个人,达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的,按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人,达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的,可以缴费至满十五年,按月领取基本养老金;也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险,按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”享受基本养老保险待遇必须满足两个条件:达到法定退休年龄、缴费满15年,即达到法定退休年龄仅仅是享受基本养老待遇的一个必要条件,而非充要条件。

达到法定退休年龄却无法享受基本养老待遇的主要有三种情形:缴费不足15年、从未缴费、达到退休年龄后初次就业无法再进行社保登记获得社保账号。

由于存在这样的现实断层,劳动合同终止到底采用“享受基本养老待遇”还是“达到法定退休年龄”的标准,将直接影响劳动关系是否成立的判断,进而影响到法律适用问题。

二、分析两种标准的影响

从《劳动合同法》第44条来看,劳动合同终止主要有合同期满、主体资格灭失两大类型。其中劳动者的主体资格灭失分为自然灭失和法律灭失两种,而本文所讨论的是劳动者主体资格的法律灭失问题。无论是《劳动合同法》的“享受基本养老待遇”还是《实施条例》的“达到法定退休年龄”均认为在满足该情形下,该人员丧失了劳动者主体资格,劳动关系终止,不再受劳动法保护。

概言之,此种情形下的“终止”导致了法律关系发生变化。即使这些人员再付出劳动、进行就业,法律也不再认定为劳动关系,不再享受劳动法律领域赋予劳动者的特殊保护;而是转变为民事法律关系,由民法调整。

因此,采“享受基本养老待遇”还是“达到法定退休年龄”作为劳动关系终结的节点,对劳动关系双方产生的影响是不同的。

从享受养老待遇开始视为劳动者主体资格法律消灭是目前普遍接受的标准。但采用这一标准带来的弊端是对于现实中招用因种种原因无法在达到法定退休年龄时享受养老待遇的人员,即使这些人员劳动能力有限、工作能力下降,不再适应岗位和企业的需要,用人单位仍必须保留双方的劳动关系,无法终结此种非良性的用工关系,增加了企业的人力成本,不利于企业的效率和优化发展。此外,由于目前全国各地政策不同程度地限制或禁止达到法定退休年龄后继续购买社会保险,导致上述人员处于既无法享受养老保险待遇又无法继续购买社会保险的尴尬境地。由于购买社会保险的“年龄限制”,即使法律仍将这些人员纳入劳动法领域的保护范围,却无法解决其未能够享受养老保险待遇的困境,因此以“享受基本养老待遇”为终止劳动合同的标准与现实操作存在脱节。

但按照《实施条例》“达到法定退休年龄”的标准,对已达退休年龄但无法享受养老待遇的人群显失公平和保护。如果一达到退休年龄就不再属于劳动关系,被迫退出劳动法律的保护:无法享受国家赋予劳动者的最低工资、社会保险、休息休假等待遇;在工作中受伤无法获得工伤保护;解除或终止时无法获得经济补偿金;发生争议时不能遵循劳动争议路径寻求保护。而在被迫退出劳动法律领域的同时,这些人员尚未享受到养老待遇,并无劳动之外的其他获得稳定生活来源的途径,亦属于某种意义的弱势人群。如果这些人员就业都无法享受劳动法律的倾斜保护,似乎有违劳动立法精神。

三、探究两种标准的立法本意

分析了这两个条文采用的标准导致的不同现实影响后,有必要来探究下国家在制定这两个标准时的立法初衷。

《劳动合同法》之所以将已经享受基本养老待遇的人员视为主体资格消灭,退出劳动法律保护范畴,这与国家的退休制度息息相关。退休制度是国家对于年老或其他原因导致劳动能力丧失或部分丧失的人员,退出工作岗位、享受国家生活保障待遇,因年老而享受养老待遇是我们常说的最普遍的一种退休形态。此外,追溯到“劳动者”这一词的含义,通俗上理解,劳动者是指具有劳动能力,以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民。当开始享受养老待遇,意味着该人员存在其它稳定的生活保障来源,而非通过劳动获取,不再具有“劳动者”的本质特征。简单来讲,享受养老待遇的退休制度体现的是国家对于辛勤付出劳动的公民给予的奖励待遇即当达到一定年龄,国家给予不再劳动而由国家保障后续生活福利。因此,哪怕这些人员再继续就业,也不再需要劳动法律的特殊保护。这是《劳动合同法》的立法价值取向。

而《实施条例》将劳动者主体资格灭失的节点扩大至达到法定退休年龄,主要是因为现实中大量存在的达到退休年龄无法享受养老待遇的老龄劳动者仍占据劳动岗位,由企业承担该部分人力成本,对于企业显失公平。所以《实施条例》作出利益平衡,将主体资格灭失的范围扩大,“达到法定退休年龄”也作为终止劳动关系的一个标准。

四、司法选择——冲突还是并存

在上文分析了这两个标准存在的现实差异和不同影响后,接下来要思考的问题是从法律逻辑分析二者是排斥的还是可并存的关系,以便正确适用法律。

在对《实施条例》“达到法定退休年龄”与《劳动合同法》“享受基本养老待遇”的理解和适用上,司法实践存在不同观点。有人认为《实施条例》违反了《劳动合同法》的规定,二者相互冲突,应当予以修改;有人则认为《实施条例》并未违反《劳动合同法》的规定,二者共同构成了劳动者主体资格灭失、劳动合同终止的两种情形。

(一)持“冲突”的观点

持该观点的人认为,《实施条例》将达到法定退休年龄作为合同终止的情形显然不恰当。首先,违背了我国当前的宪法和法律精神。我国《宪法》第42条赋予了每个公民劳动的权利,且该权利不受侵犯;《劳动法》第15条规定了劳动者的就业年龄,该年龄限制也仅针对最低年龄,并未设定就业年龄上限。故将年龄要素作为退出劳动领域的事由没有依据。其次,将退休年龄作为劳动者主体资格灭失的事由,剥夺了公民的劳动权利能力。再次,达到退休年龄并不意味着劳动者丧失劳动行为能力。国家的退休政策是一种公民福利待遇,是国家给予公民的选择权,但并不意味着一达到法定退休年龄,劳动者就无劳动能力,必须退出劳动岗位。我国当前的人口素质大幅度提高,人的寿命及身体素质更能适应劳动的需要,达到法定退休年龄依然活跃在工作岗位的不在少数。另外,这一标准违背了退休制度的初衷。退休制度的意义在于享受养老待遇必须退出劳动法律范畴,退出的实质在于“享受基本养老待遇”而非“达到法定退休年龄”。退出的价值考量是基于公平和资源配置,旨在避免享受双重保护,让更多的适龄劳动者进入到劳动法律的保护范畴,而已经获得其它保护的则可退出劳动法律保护范畴。故达到法定退休年龄并不当然符合退休制度、达到退出的条件。最后,《实施条例》是《劳动合同法》的补充,亦是下位法,不应自行扩大范围,超越上位法的内容。此外,将退休年龄作为强制劳动者退出劳动法领域的条件,与国际通行做法背道而驰。[]

(二)持“并存”的观点

持这一观点的主张,《实施条例》并没有与《劳动合同法》等相关法律相冲突,恰恰是弥补了《劳动合同法》第44条的不足,平衡了用人单位和劳动者之间的权益,更符合我国的现实情况,具有操作性。《实施条例》是赋予用人单位提出终止的权利即达到法定退休年龄时,用人单位可选择终止该劳动合同,也可选择不终止。也有人认为,这不仅仅是用人单位的终止选择权,亦包含了劳动者的终止选择权。这仅仅是赋予劳动关系双方自由选择的权利。同时,该规定属于《劳动合同法》第44条第1款第6项的“法律、行政法规规定的其他情形”,并没有违反《劳动合同法》的规定,也没有创设增添。

(三)中立的观点

也有人持中立观点,认为不应 “一刀切”,而应具体情况具体分析,结合这两个条文内容来区别适用。他们认为目前主要存在以下几种情形:1、已经享受养老待遇仍一直在原单位工作;2、已经享受养老待遇后在新单位受聘;3、已达退休年龄但未享受养老待遇,继续在单位工作;4、已达退休年龄但未享受养老待遇,在新单位工作;5、达到退休年龄后首次就业。

对于第12种情形,认为目前司法和理论均形成较统一的认识即已经享受养老待遇的人员将不再属于劳动法律领域的“劳动者”,不再成立劳动关系,不受劳动法律的保护和约束。该类人员无论继续留在原单位还是在新单位工作,都不成立劳动关系。最高人民法院在2010年颁布实施的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第7条明确了这一观点,“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。”这也是《劳动合同法》第44条第1款第2项的法义。较特殊的是,上海市规定[]该类人员与用工单位构成特殊的劳动关系,在最低工资、劳动保护和工作时间上给予劳动法的保护。

而对于达到法定退休年龄但无法享受养老待遇的情形认为应当根据原因来选择适用的条文,确定终止节点及法律属性。对于第3种情形,如果是由于现工作单位没有缴纳养老保险导致无法享受的,认定为劳动关系。待补缴至劳动者可以享受养老待遇时,劳动关系方终止。如果是由于原用人单位没有履行缴纳义务或者劳动者自身原因,无法享受养老待遇的,应当认定为劳务关系。本质就是从过错原因来确认责任承担、确定相应的法律关系。对于第45种情形,则主张不宜认定为劳动关系。理由在于:第4种情形与第3种情形的逻辑相同,即不属于现用人单位过错的,不应由其承担不利的法律后果。而第5种情形一般表现为进城务工的农民工。由于无法再进行社会保险登记,不能再缴纳社会保险,不符合传统意义的劳动者,故应认定为劳务关系。

五、笔者观点

对于上述的三种观点,笔者赞同第(一)种观点。

第(一)种观点真正体现了劳动者主体资格灭失的法律意义,彰显了国家的价值取向。即只有在劳动者获得其它生活保障时强制退出劳动关系,才能更好地保护这些付出劳动贡献的人。而对于未能在达到法定退休年龄之时享受养老待遇的人员,依然需要劳动法律的特殊保护,国家应继续给予他们劳动机会和权利,保障他们的合法权益。同时,正是在劳动关系的保护伞下,未享受养老待遇的劳动者才得以依据劳动法律武器去寻求社会保险救济甚至其他的劳动法律赋予的权利救济。当然,基于效率和公平,法律可以给予此种情形下用人单位解除权,依照法定解除来解决用人单位可能面临的被动和尴尬。相对而言,这是较公平合理的方式。此外,随着我国人口素质的不断提高和延长退休年龄的呼声不断高涨,国家宜放宽社会保险的缴纳年龄,允许已达法定退休年龄却尚未享受养老保险待遇的人员继续购买社会保险,而与之存在劳动关系的用人单位负有继续购买社会保险的法定义务,从而实现享受养老保险待遇;或者对于达到法定退休年龄后无劳动意愿的劳动者允许其一次性补足应缴纳金额从而直接享受养老待遇,退出劳动领域。上述举措的落实需要国家财政部、人力资源和社会保障部等相关部门联合指导和贯彻。唯有如此,才能实现将上述人员继续纳入劳动法领域的真正意义即通过修正、弥补方式来实现享受养老待遇的最终目的。

第(二)种观点主张《实施条例》仅仅是赋予了用人单位(及劳动者)在特殊情形下的终止选择权,解决了现实用人单位的困境。更切合实际情况。但该主张混淆了“终止”和“解除”的含义。终止是与解除不同的另一种劳动法律关系终结的形式。虽然劳动法不同于民法,但仍采用了与民法一致的“终止、解除”涵义:终止是基于一定的事实发生导致某一法律关系消灭,严格来说,是一个法律事件;而解除系法律关系主体行使一定的法律行为主观消灭法律关系,是一个法律行为。意味着终止是法律关系变化的客观因素,与法律关系主体的主观意志无关。终止无需劳动关系双方通过行使一定的行为才发生法律效果,解除才有“行使”行为之说。从《劳动合同法》第44条及整部法律来看,主体资格灭失是作为终止事由,而非解除事由。《实施条例》第21条所使用的也是“终止”字眼,故不存在“行使”选择之说。即按照《实施条例》的规定,一达到退休年龄劳动合同即行终止,并不需要任何一方行使或选择才发生终结劳动关系的法律效果,不存在赋予用人单位(及劳动者)终止选择权的合理性。如果在此引入终止选择权,势必造成司法适用的混乱,动摇传统理论根基。

另外,《劳动合同法》第44条第1款第6项的“法律、行政法规规定的其他情形”指的是《劳动合同法》中没有提及的内容。显然,《实施条例》提出的“达到法定退休年龄”并非新的内容,而是与《劳动合同法》的“享受基本养老待遇”存在交叉或冲突的内容,其实质是扩大(新增)了《劳动合同法》所规定的范围,属于修改。而《实施条例》的性质是对《劳动合同法》进行说明,旨在指导实践中更好地适用《劳动合同法》精神;且从法律位阶上,作为下位法,《实施条例》并不能对上位法进行创设性地改变。

而对于第(三)种认为应当根据情况来区分合同终止节点的主张,笔者认为易造成混乱。首先,对于法律关系属性(是劳动关系还是劳务关系)的确定,不应区分过错而有所差异。法律关系性质的确定应遵循唯一、明确的标准。理由在于,在未达到法定退休年龄的劳动关系中,即使劳动者同意或主张不购买社会保险,用人单位仍不能免除缴纳社会保险的法定义务。同理地,在已达到法定退休年龄却无法享受养老待遇的问题上,不能因为劳动者原因就认定为劳务关系,采用《实施条例》“达到法定退休年龄”的终止标准;而属于用人单位原因导致,就认定为劳动关系,采用《劳动合同法》“享受基本养老待遇”的终止标准。区别对待摇摆了法律的价值取向,违背了基本法律原则。其次,对于属于原用人单位还是现用人单位原因导致的,也不必“区别对待”。即使是原用人单位未履行缴纳社会保险义务导致无法享受养老保险,将现用人单位与“劳动者”的关系认定为劳动关系,也并不导致现用人单位负担更大的责任,加重其法律或人力成本。如前面提到的,此种情形下可通过解除权来平衡现用人单位的利益,降低其风险。而劳动者可选择通过继续工作,缴足社会保险或向应履行缴纳社会保险义务的原用人单位索赔来实现权利救济。而该方式也得到了国家司法的支持:最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》中明确赋予了劳动者的救济权利,“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷,属于《劳动法》第二条规定的劳动争议,当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决,依法向人民法院起诉的,人民法院应当受理:(三)劳动者退休后,与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”如此一来,劳动者和现用人单位的利益均得到保障或有效救济。最后,对于第5种情形,如果因为各地政策导致无法进行社会保险登记、没有社会保险账号就否定这些人员的劳动者身份,更无法保护这些本来就弱势的人员,违背了立法本意。此精神可从最高人民法院的解释中窥见:最高院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用<工伤保险条例>请示的答复》((2010)行他字第10号)明确“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间内、因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”而这样的设定初衷,显然是国家给予的特殊保护。所以对于该观点所列的第345种情形认定为劳动关系并没有法律和现实障碍。

综上,笔者认为,宜采“享受基本养老待遇”为劳动者主体资格灭失、劳动合同终止事由,更有利于保护劳动者的合法权益及解决现实的状况。

六、结论

值得一提的是,虽然目前并未有立法层面解决《实施条例》第21条带来的与《劳动合同法》第44条的冲突,未明确“享受基本养老待遇”作为劳动者主体资格法律灭失的唯一标准,但部门规章及地方法规对此都有不同程度的涉及,可以看到未来立法的趋势和价值取向。

2016328日,人力资源社会保障部发布的《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见(二)》(人社部发〔201629号)规定“达到或超过法定退休年龄,但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的,用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员,在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的,如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的,应适用《工伤保险条例》。”

《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用(劳动争议调解仲裁法)、(劳动合同法)若干问题的指导意见》(2008623日粤高法发[2008]13号)第十七条:“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员,双方形成的用工关系可按劳动关系处理。《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(试行)》(2009415日)第六十八条:“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的人员,双方之间形成的用工关系可按劳动关系处理。

可以看出,在达到法定退休年龄但未享受养老待遇的人员就业发生受伤或其他问题的,国家倾向于向劳动关系(工伤)靠拢。而从最高人民法院出台的相关司法解释及答复中[],仅明确否认了已经享受基本养老待遇的人员属于劳动法范畴,并未将已达退休年龄但未享受养老待遇的人员排除在劳动法范畴。

由此,我们希冀国家尽快明确价值取向,严格按照《劳动合同法》第44条第1款第2项的规定以“享受基本养老待遇”作为劳动者主体资格消灭的标准,同时通过赋予用人单位在达到法定退休年龄而无法享受养老待遇下用工的解除权;相应地,将《实施条例》第21条修改为“达到法定退休年龄的,用人单位可以解除劳动合同并按照《劳动合同法》第4647条等规定支付经济补偿金”,统一立法及司法实践标准。

 

 



[] 美国《就业年龄歧视法》禁止雇主要求大部分雇员由于年龄必须退休,也不能因为雇员的年龄以其他方式歧视雇员;日本《高龄者雇佣安定法》为保障60岁到65岁的高龄者雇佣,规定雇主必须采取推迟退休年龄、退休返聘制度和废除退休制度三者其中一种措施;在英国也并不存在以年龄为要素的解雇行为,否则,构成不当解雇。

[②] 《上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知》(沪劳保关发(200324号):

一、本通知所称特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系,其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理,但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。

二、用人单位使用下列人员之一的形成特殊劳动关系:

……

5.退休人员;

……

三、用人单位与劳动者形成特殊劳动关系,应当参照执行以下劳动标准:

1.工作时间规定;

2.劳动保护规定;

3.最低工资规定。

[] 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》(法释【201012号):

第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。

 

 

《最高人民法院行政审判庭关于超过

法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用<工伤保险条例>请示的答复》((2010)行他字第10号):

山东省高级人民法院:
  你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用<工伤保险
条例>的请示》收悉。经研究,原则同意你院的倾向性意见。即:用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间内、因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定